环境影响评价法第三十一条：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。

　　建设项目环境影响报告书、报告表未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。

　　建设单位未依法备案建设项目环境影响登记表的，由县级以上环境保护行政主管部门责令备案，处五万元以下的罚款。

　　海洋工程建设项目的建设单位有本条所列违法行为的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”

　　这条法律在实际使用中主要争议在于“根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状”这段法条上。如何确定总投资额是主要争议所在。

　　以某环境监察机构办理某公司违反环评法案件为例，环境监察人员现场发现该单位存在电石生产线未重新报批环评擅自改为硅铁生产线。建成部分未申请竣工环保验收擅自投入生产的违法行为。在侦查取证过程中，办案人员采取了多种方式确定该企业实际投资额。

　　1.以投资管理部门核准的投资额作为处罚依据

　　《企业投资项目核准暂行办法》是国家发改委用来规范企业投资项目核准管理的规范性文件。根据该文件规定，企业投资建设实行核准制的项目，应当按照要求编制项目申请报告，报送项目核准机关核准。此外，该文件第六条规定，项目申请报告应主要包括“项目申报单位情况”“拟建项目情况”等。企业申报投资项目时，需要在项目申请报告中申报“投资规模”等，并需要得到审批部门的批准。同时，《企业投资项目核准暂行办法》第九条还规定，“项目申报单位应对所有申报材料内容的真实性负责” 。

　　结合上述相关内容可知，在项目审批过程中，企业需要对申报的建设项目总投资额等相关数据真实性负责。同时，建设项目总投资额也得到了发展改革委等审批部门的批准。将发展改革委核准的建设项目投资额作为《环境影响评价法》中“建设项目总投资额”的处罚依据，符合相关法律规定。在这种情况下，环保部门只要去项目审批的发展改革委调取相应的审批文件，即可确定“建设项目总投资额”。

　　办案人员调取了《关于某公司年产XX吨铁合金技改项目的备案报告》，并根据文件内容初步确定该单位铁合金技改项目总投资金额，环境监察人员根据《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款和《新疆维吾尔自治区规范环境行政处罚自由裁量权规定》第八条，拟对该单位总投资额3.5%的罚款。

　　但需要注意的是，对于执法过程中查处的在建项目，企业可能会提出“发改委核准的投资额只是企业的拟投资额，实际投资额将小于审批认定额度”。

　　《企业投资项目核准暂行办法》第二十一条规定：“已经核准的项目，如需对项目核准文件所规定的内容进行调整，项目单位应及时以书面形式向原项目核准机关报告。原项目核准机关应根据项目调整的具体情况，出具书面确认意见或要求其重新办理核准手续。”

　　即建设项目投资额发生变化时，项目单位应当向核准机关报告。此时，若能从发改委调取项目投资额调整的书面确认意见或者新的核准手续，则可以按照新的投资额确定，否则仍然应当按照经核准的项目投资申报表确定的投资额来确定“建设项目总投资额”。

　　此外，对于已经建设完成的建设项目，企业可能会提出“实际投资额小于审批认定额”的抗辩。在这种情况下，因为企业建设项目已经完成，投资额一般已经处于确定状态。如果企业能够提供相应证明材料，比如项目审计报告、项目结算证明等材料，此时一般应以建设项目的实际投资额认定“建设项目总投资额”。当然，现实执法过程中，经过发展改革委等部门审批的项目适用该方法。若建设项目没有经过任何部门审批，则无法采用该方法认定投资额。

　　在本案例中，企业“未批先建”违法行为涉及的是未经环评擅自进行生产设施、工艺变更，且未彻底完成备案内容的建设。若采用“以投资管理部门核准的投资额作为处罚依据”的评估方式实际上违反了《行政处罚法》中处罚必须与违法行为的事实、性质、情节和社会危害相当的原则。在这种情况下，我们需要采用更符合实际情况的手段。即“以建设项目业主自认的投资额作为处罚依据”“以咨询评估机构评估的总投资额作为处罚依据”。

　　以建设项目业主自认的投资额作为处罚依据

　　自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实是真实的，且明确表明其真实性的陈述。

　　在民事诉讼中，当事人自认的事实可以作为案件处理的依据，而不用其他材料加以证明。我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条规定“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”即行政诉讼中并没有排除当事人自认事实，只是需要查证属实，或者说没有相反证据足以推翻当事人的自认即可。

　　在环境行政执法过程中，这种自认体现在调查笔录中，建设项目业主（或其委托代理人）接受调查时自我陈述的“项目投资总额”，属于对相应事实的自我认可，如果没有其他证据足以推翻建设项目业主的这些陈述，则可以以业主陈述的投资额来认定“建设项目总投资额”，并以此为依据确定行政处罚数额。

　　为此，执法部门需要对建设项目负责人进行调查，通过调查笔录固定建设项目投资额的相应证据；同时，尽量对项目的不同负责人进行分别调查、相互印证，固定建设项目投资额数据；还可以要求企业提供建设项目发包合同、项目设备采购合同等证据材料，尽量保证投资额认定的客观性。

　　以当事人的自认作为“建设项目总投资额”认定的依据，在环境执法过程中方便易行，但缺点也显而易见，项目建设单位陈述时往往会尽最大可能缩小投资额；并且如果执法调查中不能固定好建设单位陈述的相应证据，没有其他客观证据予以证实，建设单位在诉讼过程中往往会改变原有说法，使环境执法部门处于不利地位。

　　本案中，当事人在调查过程中向调查人提供了改造中的部分设备采购发票、部分设施安装的用工合同，改造期内的工人工资情况等佐证。但根据现场了解情况及笔录，当事人提交的资料并非完整的改造内容，存在缺失部分。故未采纳当事人自认的投资额作为处罚依据。

　　以咨询评估机构评估的总投资额作为处罚依据

　　《工程造价咨询企业管理办法》规定，工程造价咨询企业可以接受委托，对建设项目投资、工程造价的确定与控制提供专业咨询服务。在环境执法过程中，如果建设项目投资额难以确定，可以委托工程造价咨询企业进行建设项目投资额咨询，将咨询机构认定的投资额作为“建设项目总投资额”认定的依据。同时，对于已经建设完成的项目，也可以委托审计机构进行建设项目投资额审计，以审计认定的数额作为“建设项目总投资额”认定的依据。

　　从证据的角度看，咨询机构或者审计机构认定的投资额相对而言客观性更高，更接近建设项目总投资额的本来数据。但是，无论是委托咨询机构还是审计机构，均需要支付相应的咨询费用或者审计费用。在目前法律无明确规定的情况下，该部分费用仍然需由财政承担，这无形中增加了环境执法的成本。同时，咨询、审计效果如何，还有赖于项目建设单位的配合，客观上也增加了操作的难度。

　　在本案中当事人向环境监察机构提交了《某公司拟核实冶炼炉技术改造所涉及的单项资产项目资产评估报告》，经核对，该评估报告中是对项目的重置全价（购置费+运杂费+安装调试费+购置设备进项税额）和折旧率进行评估后得出的结论。其中有部分内容与环境监察人员在现场检查的情况不符：

　　1.该厂设备并非全新，但报告中该厂折旧率为100%，即设备均为全新，不需折旧。

　　2.固定资产---机器设备清查评估明细表中，设备购置日期和完工日期在评估基准日之后，与实际情况存在明显矛盾。

　　3.评估内容中包括2台矿热炉全部采购安装费用，而非矿热炉改造费用。

　　经案件审议，该环境监察机构最终采纳了企业的评估结论。

　　根据调查人事后讨论，该案件在证据选择中存在明显错误：

　　当事人提交的是固定资产评估报告，而非应有的工程造价评估报告，对鉴定主体的认定存在明显区别。根据调查情况，除前页提到的3项不符合外，还有“评估依据、评估内容”的区别。在评估过程中，应基于项目投资估算、概算、施工图预算、工程决算等对图纸、定额、清单等进行评估。而非依托资产评估中现行市价法进行估算。

　　结论及建议：笔者认为，在实际执法过程中，应结合案件实际情况，合理选择建设项目总投资额的确定方法，做到在维护法律权威的同时，保障行政执法效率。

　　对于投资额较小，公司体制不规范，资料不齐全的企业，优先考虑适用“以建设项目业主自认的投资额作为处罚依据”。

　　对项目完全建成且使用时间较短，未产生明显折旧的项目，可选择性采纳现有固定资产评估报告内容或以项目备案投资金额进行处罚。对未完全建成的企业应进行工程项目造价评估，并以评估结果确定处罚金额。